收藏 | 设为首页 | 客服热线: 010-65181749
 
bet356体育投注官网app
谈法论道
地址:北京市东城区建国门内大街18号恒基中心办一座704
电话:010-65181749
知产您当前的位置:首页 > 谈法论道 > 知产
作生意时别忘“标”——商标的标:关于商标的灵魂
日期:2019年04月01日 16:31

作生意时别忘“标”——商标的标:关于商标的灵魂

   

 

  这一段时间各大公司都很忙,忙的都有些焦头烂额。比如有些公司因为专利的事,被美国朝死里整,差一点儿没命。再如有些公司因为商标的事,只要社会上发生夺人眼球的事,它们就会抓住不放大做文章,迫不急待地向商标局递申请,消费和占有那些符号。还有,就是一些公司抓住娱乐至死的时代特征,烧钱拍IP剧,然后就是全网刷数据,打官司保流量,官司输赢先不说,全民普法知版权,应当记上它们一功。

 

  时代不同了,真的是知识社会到来了。知识或信息在法律上的主要表达,就如上前文所述,包括了专利法、商标法和版权法。

 

  闲言少叙。我们接着上篇,继续来谈商标和商标权。

 

  我们已经知晓,所谓商标,是指在商品或服务之上,用于区别商品或服务提供者的一种具有显着特征的标识。往简单里说,商标就是提示商品或服务的符号。当人类经济从商品经济发展到市场经济,发展并未止步,市场经济又发展,再升级变成了注意力经济和网络经济。于是,符号也开始成为继化石能源、水资源和生物多样性之后的稀缺类别。所以,如何获取有效标识来构造自家的商标,从而充分发挥商标识别商品来源的基础功能,早已成为众商家,特别是创业者的首虑大事之一。

 

  自我观点:显着性是商标的灵魂,合法性是商标的生命,在先性和非功能性是商标的关键。

 

  什么是商标的显着性呢?换句话说,什么样的标识宜作为、才能作为商标使用或获得商标注册?

 

  “显着性”作为基础概念,它本身就有“表意”特征,对于商标的显着性,法律正面加以逻辑定义是难上加难。所以,学说和实践派上用场。无须赘言,如果商标的创意设计立意新颖,选材独特,形式上简洁抽象,具有和其他商标相区别的特点,我们就会说它具有显着性。然而,谈商标不是抽象来谈符号学,它总是依附于商品或服务。正所谓皮之不存,毛将焉附。因此,在判断某商标是否具有显着性时,我们一定要把符号和商品或服务结合起来看。所以,商标世界里有999感冒灵、555香烟等便不足为奇。

 

  接下来,也许有人会问:商标的显着性来自何处?

 

  两条路:一是固有显着性,二是通过使用获得显着性。前者,好比似天生丽人让人羡,如“可口可乐”商标,此外,赏心又悦目(视觉商标)比如美国NBA的运动员剪影商标,悦耳动听人难忘(声音商标)比如米高扬电影公司片头的那声狮吼,还有气味独特引人来的气味商标。后者,是指缺乏内在显着性特征因使用获得显着性,符号标识有了“第二性”含义。似乎可以比喻为丑小鸭成了白天鹅。丑小鸭不是一天成白天鹅。同理,第二含义不是符号原来所具有的,而是通过符号的不断使用逐渐在公众意识中产生、强化的。

 

  这里面的关键,是如何证明第二含义的存在?当然要靠证据。你自个说不算,消费者说了才算。法庭认为消费者证言有两种:一是法庭上出示的随机抽样购买者的证言。另一种是由第三方专业人士搞问卷。这种证言最省事,因为直接少争执。直接证据你没有,法院列个单子(法律是这样说的,依照《商标法》第十一条第二款的规定,审查经过使用取得显着特征的标志,应当综合考虑下列因素:(1)相关公众对该标志的认知情况;2)该标志在指定商品/服务上实际使用的时间、使用方式及同行业使用情况;(3)使用该标志的商品/服务的生产、销售、广告宣传情况及使用该标志的商品/服务本身的特点;(4)使该标志取得显着特征的其他因素),你照单子来收集,这些证据虽间接,准备充分,法官定会接受遂你愿。

 

  还有一个事情须注意:商标显着性并非一劳永逸归你有,它随商标使用会变化。商标的使用对它的影响有两种:一是增强,二是弱化。我举两例,你看清:“小肥羊”商标案,内蒙古小肥羊餐饮公司与西安小肥羊烤肉馆在“小肥羊”商标争夺中,夺取“小肥羊”,就是因为用间接证据证明自己在用,在持续的用,使得商标显着性增强,从而赢了官司得到“标”。后者,我们现在熟悉不过的案例比如阿司匹林、优盘等名称,由于最初作为商标的持有人使用不当或者宣传过度,使得它们沦落变成约定俗成、普遍使用的通用语。